Почему у казахов не было тюрем? Мнение юриста

Ескали Саламатов,

кандидат юридических наук, доцент

Почему у казахов раньше не было тюрем?

С интересом читая на страницах данного сайта о традициях и обычаях наших предков от популярного современника Ермека Турсунова, решил присоединиться и затронуть такую тему, как наказания за "жаман қылық" (дурной поступок), именно так в те времена назывались преступления.

Царский Устав о сибирских инородцах от 1822 года обязал чиновников "...собрать полныя и подробныя о сих законах сведения, рассмотреть оныя по губерниям, смягчить все дикое и жестокое…".

Сегодня можно по-разному расценивать данный устав, но именно благодаря ему сохранилось множество письменных сведений (в том числе противоречащих духу устава) о правовой системе казахов XIX века. И дело не в том, что в степи слабо была развита письменность, казахская знать не плохо умела и читать, и писать. Просто правовая система наших прадедов основывалась не на письменных законах, а на такой вечной социально-философской категории, как справедливость, для которой, как известно, не обязательны юридическое образование и талмуды предписаний.

Вообще, чувство справедливости было сильно обострено в те суровые времена. Об этом говорит множество пословиц: "Әділдікке жығылмайтын адам жоқ" (нет человека, не обращающегося к справедливости), "Атаңның құлы айтса да, әділдікке басыңды" (даже если сказал раб твоего отца, подчинись справедливости), "Таста тамыр жоқ, биде бауыр жоқ" (у камня нет корня, у судьи нет родни) и т. п.

Младший чиновник особых поручений Акмолинского областного статистического комитета Козлов И. А. на основе анализа судебной практики биев в 1882 году написал: "Если судья решит дело неправо, отвечает Богу. … потому что бий, как и всякий судья, основывающий решение дела не на писаном законе, должен решать по совести...".

Это то же самое, что и современная англосаксонская правовая система. Кто общался с их юристами, знает, что на многие вопросы они отвечают примерно так: "В подобной ситуации я поступил бы следующим образом…". На уточняющий вопрос: "А как это написано в ваших законах?" они отвечают, что об этом у них ничего не написано, но он все-равно поступил бы так, потому что это справедливо. Как здесь не вспомнить слова Джона Голсуорси, что "справедливость - это машина, которая после первоначального старта действует сама по себе".

Как-то разговаривал с шерифом одного из американских городов, который с гордостью рассказывал об успехах в своей работе и высоком доверии к нему горожан. В конце разговора выяснилось, что он не имеет юридического образования. Разве это не прямая аналогия с правовой системой казахов досоветского периода?

Военный губернатор Тургайской области Лев Баллюзек в 1871 году написал о казахских биях: "Обязанность судьи лежит на так называемых биях. Это звание в сознании народном принадлежит тем немногим, которые с природным умом и даром красноречия соединяют в себе глубокие познания в коренных обычаях народа и в исторических о них преданиях. Только совокупностью этих природных способностей и приобретенных ими познаний заслуживается репутация бия. Или, другими словами, бий есть живая летопись народа, юрист или законовед его".

Дар красноречия придавал решениям биев весомость, убедительность и справедливость. Короткая, но изысканная речь вводила истца и ответчика, потерпевшего и преступника в состояние торжества справедливости.

Что же касается наказаний за жаман қылық, то, как известно, в те времена у наших предков не было тюрем. Это вполне естественно в условиях кочевого образа жизни, само понятие "тюрьма" было чуждо казахам, инородным понятием. Известный этнограф XIX века, генерал-лейтенант Русской императорской армии Александр Гейнс писал по этому поводу: "Для кочевого, подвижного населения энергия и быстрота действий составляют главное достоинство власти; такому населению нужна скорая и строгая расправа; томление в острогах и судах составляет для него тяжелую, едва выносимую пытку".

Поэтому основным и самым распространенным видом наказания раньше был айып, то есть кратный штраф. Айып имел несколько разновидностей. Наиболее часто применяемый был кратный цифре 9, оттого и назывался "тоғыз". Единицей измерения штрафа был скот, допускалась замена драгоценностями и дорогой одеждой.

В зависимости от совершенного преступления, а также положения потерпевшего и виновного различались:

а) бас-тоғыз, то есть большой тоғыз, начинающийся с верблюда, и далее еще восемь разных видов скота;

б) орта-тоғыз, то есть средний тоғыз, начинающийся с лошади;

в) аяқ-тоғыз, то есть малый тоғыз, начинающийся с коровы или быка;

г) тоқал-тоғыз, состоящий только из баранов.

За серьезные преступления назначался айып, состоящий из несколько тоғыз.

При краже скота в основном применялся тройной айып, бии в таких случаях говорили: "Мойнына қосақ, көтіне тіркеу" (к гриве и хвосту привязать по лошади).

Как же выплачивали большие штрафы? А если виновный не обладал необходимым количеством скота?

Все решалось довольно просто, у предков существовала коллективная имущественная ответственность за родственника до 7-го колена включительно. Поэтому проблем особых не было, если преступник не обладал достаточным количеством скота, то айып за него платили его родственники, особенно близкие.

Кто читал "Абай жолы", в котором, как известно немало исторических фактов, помнит, что за кражу у Такежана (брат Абая) 800 лошадей суд биев обязал Базаралы и его родственников возместить ущерб в тройном размере. Приговор звучал так: "Базаралы айыпты болғанымен ағайыны қоса күймей құтыла алмайды. Отқа жақыннын қолы күйеді. Олай болса, Базаралының бар ағайыны барлық мал-мүлкімен жауап береді. Тәкежанның сегіз жүз жылқысы үшін Жігітек жағы сол жылқының тұяғына екі бестіден, мың алты жүз бесті береді!"

Сегодня у нас в местах лишения свободы содержится около 7 тысяч осужденных за имущественные и коррупционные преступления. Несложно догадаться, как с ними поступили бы наши прадеды. Их перевоспитанием раньше занималась не тюремная система, а родня. Причем с особым пристрастием это делали те родственники, которые подверглись конфискации имущества, заработанного непосильным трудом.

Кстати, в Гонконге, где очень низкий уровень коррупции, в случае смерти коррупционера ущерб восстанавливается за счет имущества его живых родственников (наверно, изучали нашу историю).

Существовал еще такой айып, как "ат-тон" (ат – лошадь; тон – тулуп, дубленка, полушубок, то есть дорогая верхняя одежда). Ат-тон применялся за незначительные деяния. Хотя как сказать.

Например, все мы гордимся такой национальной чертой, как гостеприимство. "Қонақ келсе есікке, жүгіріп шық, кешікпе. Қарсы алмасаң қонақты, кесір болар нәсіпке", - гласит поговорка (если плохо встретил гостя, ничего хорошего не жди от судьбы). Либо "Қонақ атаңнан да үлкен" (гость важнее старшего из рода) и др.

Но не все знают, что в старину плохое гостеприимство наказывалось. Раньше наши предки, собираясь в путь, не брали много еды. В каждом ауле им накрывали дастархан. Так люди знакомились, узнавали новое о жизни в других регионах, дружили, женили детей и т. д. Но если кто-то пожадничал либо из-за плохого настроения не оказал должного внимания гостю, то местный старейшина, выполнявший функции бия, незамедлительно взыскивал со скряги в пользу гостя ат-тон. Почему? Потому что дурная слава об этом ауле, который был частью определенного рода и жуза, могла быстро распространиться в степи, со всеми вытекающими последствиями.

Кто из нас готов сегодня запустить в квартиру незнакомца и накрыть ему от души дастархан?

В прежние времена в правовой системе казахов были и публичные наказания, в том числе "дүре соғу" (битье розгами). Поручик по особым поручениям Оренбургской пограничной комиссии д’Андре в своем отчете 1846 года писал: "Ордынец не допустит к себе телесного наказания, всегда выкупится скотиной…". Понятно, что родственники помогали откупиться. Но бывало такое, что им надоедало постоянно платить айып за своего "в семье не без урода". Тогда вора-рецидивиста публично подвергали позору.

Были и другие способы выражения открытого презрения. По сведениям ученого царской России, члена Русского географического общества Алексея Левшина: "Сына, осмелившегося злословить или бить отца или мать свою, сажали на черную корову, лицом к хвосту, с навязанным на шею старым войлоком. Корову сию водят вокруг аулов и сидящего на ней бьют плетью; а дочь связывается и передается матери, для наказания по ея произволу".

Предки прекрасно понимали, что публичные наказания нарушителей имеют огромное профилактическое воздействие на остальных. Ведь недаром они говорили: "Ар жазасы – бар жазадан ауыр жаза" (подвергание позору – самое тяжелое наказание), "Жазаның үлкені – қасқа" (самое строгое наказание – пятно позора) и т. п.

А не прослеживается ли здесь связь с современной практикой исполнения наказания в США и ряде других стран, где заключенных под конвоем выводят на городские уличные работы? А в европейских странах на осужденных к общественным работам надевают яркие жилетки с надписью "Community Payback" (Вернуть долг обществу).

Была ли смертная казнь у наших предков? Да, была. Но, согласно документальным источникам, в XIX веке она применялась редко. Даже за наиболее опасные преступления (убийство, увечье и т. п.) тоже допускалось материальное возмещение, которое называлось "құн"."Қанның құны" (цена крови, плата за кровь), говорили в те времена. Құн применялся при согласии потерпевшей стороны и при условии отказа от мести.

Его размер зависел от многих обстоятельств, обязательно выяснялось, было ли преступление совершено умышленно. В 1884 году на Урджарском съезде биев за убийство с сокрытием трупа под льдом бии наложил құн - 100 верблюдов.

Еще один пример, записанный русским дворянином и востоковедом Михаилом Готовицким: "Сын одного купца, молодой человек, убил нечаянно на охоте казаха, после которого оставалась вдова с ребенком. Родственники убитого, не доводя случившегося до сведения полиции, тотчас явились к генерал-губернатору и попросили не применять к убийце строгих русских законов, так как в материальном отношении применение их не могло ничем вознаградить вдову покойного. Просьба была удовлетворена, и отцу невольного убийцы было предложено уплатить кун соразмерно цене 25 лошадей".

Историки утверждают, что подобные случаи, когда казахи старались уклониться от царских судов, были распространены в те времена, так как в них не решался главный вопрос – кратное возмещение ущерба. Даже когда преступники приговаривались к смертной казни или каторжным работам в Сибири, недовольные истцы обращались к суду биев, которые удовлетворяли их просьбы. Хотя прежде бии говорили: "Бір қойдан екі тері алмайды" (с одной овцы не сдирают двух шкур).

Согласно преданиям, самым страшным наказанием у наших предков было изгнание из аула. Оно проводилось публично, с конфискацией имущества, в отношении своих же родственников, опозоривших род. К ним причислялись: преступники-рецидивисты, за которых отказывались платить айып; лица, совершившие тяжкие преступления внутри общины; вероотступники и богохульники. Таких изгнанников в народе называли "кірме", их ждала голодная смерть в степи, в лучшем случае они устраивались на рабский труд в другие общины.

В повести Бауыржана Момышұлы "Ұшқан ұя", написанной на основе личных детских воспоминаний, приводится случай, когда молодой парень из-за кражи одной лошади был изгнан родным старшим братом из аула. Обряд изгнания был проведен после непрекращающихся насмешек из соседних аулов, хотя ущерб был возмещен девятью лошадьми. "Енді қайда барсаң, онда бар. Сендей арам ағайыннан адал арым артық", - деп, теріс батасын беріп, ата қоныстан аластап шығарған екен. Ол заманда қарғыс ауыры "теріс бата", жазаның үлкені "қасқа" етіп, әйгілеп, елден қуып қаңғытып жіберу болыпты ғой", - пишет автор.

Эти события произошли задолго до его рождения, еще в молодости его деда. Сам же Бауыржан Момышұлы, будучи мальчиком, стал очевидцем возвращения издалека и воссоединения с родней потомков изгнанного "кірме", который перед смертью поведал своему сыну, где находится земля их предков. Той длился несколько дней, взрослые обнимались, радовались и плакали.

Чем не сюжет для известного телешоу "Жди меня"?

В отличие от некоторых европейских народов, наши предки в средневековье никогда не устраивали судебные процессы над домашними и дикими животными (суды над быками, собаками и даже крысами и т. п.). Если от удара привязанной лошади кто-то получал увечье или умирал, то ответственность нес ее хозяин. Но для этого нужно было установить его вину, например, привязал необъезженную лошадь возле юрты.

Даже в более ранние времена за преступления рабов отвечал их хозяин, так как рабы не обладали имуществом, чтобы платить айып или құн. Советский ученый-юрист Савелий Фукс, в одной из своих работ ссылаясь на исторические сведения, приводит следующий пример: у хана Абылая сбежали четыре раба-джунгара и в бегах убили одного казаха. Родственники убитого немедленно потребовали возмещения ущерба, хан не хотел платить, так как считал себя невиновным. Однако в итоге был вынужден уплатить кун - 50 лошадей и двух рабов.

Этот пример говорит еще об одном – о высокой власти суда биев.

За каждое преступление должно было следовать возмещение ущерба. На современном языке это называется "восстановительное правосудие". Неспособность заставить достоверно установленного обидчика возместить ущерб оценивалось в казахской степи как глубокий позор, за которым следовали вражда, барымта и кровная месть. Почетный член Семипалатинского областного статистического комитета Петр Маковецкий в 1886 году записал такой случай: "Тумарбай Бийтыков был жестоко оскорблен Кебежаном, но так как последний был очень влиятельный и находился в хороших отношениях с султанами, то Тумарбай не мог получить возмещения. Он созвал своих родичей, рассказал им о поступке Кебежана и объявил, что не может пережить оскорбления, а потому, завещая месть, лишает себя жизни и тут же ножом распорол себе живот".

Но в подавляющем большинстве случаев ущерб возмещался, мало кто хотел враждовать и подвергать опасности своих близких и свое имущество. Да и бии делали все, чтобы в народе не было вражды. "Батыр елін жауға бермейді, Би елін дауға бермейді" (батыр не отдаст народ врагу, би не допустит судебные тяжбы) гласит старая пословица.

Поэтому раньше у казахов существовал обряд "ала жіп кесу", которым заканчивался каждый судебный спор. Вот что об этом старинном обряде написал в 1846 году поручик по особым поручениям Оренбургской пограничной комиссии д’Андре: "По уплате тогуза, следующего с виновного, и вообще по окончании всякого дела, касающегося иска, бий должен произвести аладжип, или обряд примирения. По совершении аладжипа ни под каким видом спор или претензии возобновляться не могут… Истец и ответчик держат веревку по концам, избирается по усмотрению обоих почетный ордынец с тем, чтобы разрезал ножом ту веревку пополам. Разрезывающий веревку упоминает, чтобы разрезан был на части, как эта веревка, тот, кто возобновит спор, оконченный аладжипом. После чего ответчик должен подарить что-нибудь разрезавшему веревку ордынцу".

Юристы знают, что на современном языке это называется медиацией, целью которой является снижение уровня конфликтности сторон. Закон "О медиации" в Казахстане был принят в 2011 году.

Еще один пример. Существует мнение, что материальное вознаграждение лиц, сообщивших о преступлениях, является заимствованной практикой у западных стран. Однако напомним, согласно обычаям наших предков потерпевший от кражи обязан был дать сүйінші (вознаграждение) лицу, указавшему на вора. Его размер составлял не более 1/4 от стоимости похищенного.

Подводя итог вышеизложенному, можно сказать, что правовые обычаи наших предков были гармонизированы со сложившимся веками менталитетом, в основе которого лежат родственные отношения. Стержнем правовой культуры было восстановительное правосудие. Философия суда биев заключалась не в возмездии, а в возмещении ущерба.

По мере присоединения Казахстана к России менялась и жизнь. Но кардинальных изменений в правовой системе казахов не было. Более того, царское правительство смирилось и одобрило применение құна и айыпа. Об этом свидетельствует и то, что в 1904 году, спустя 39 лет после смерти Шокана Валиханова, в Санкт-Петербурге Русское географическое общество опубликовало его труды, в которых есть такие слова: "Суд биев, несмотря на 50-летие русского влияния, остался таким, каким он был за сотни, может быть, за тысячу лет до нас".

Все поменялось после Октябрьской революции 1917 года. Многие бии, как представители старой власти, были расстреляны. Имущество и дешевый труд осужденных стали использоваться в интересах государства. В сознание народа была внедрена мысль, что вор должен сидеть в тюрьме. А потерпевший из главной фигуры судебного разбирательства превратился всего лишь в инструмент для раскрытия преступления.

Но это уже другая история.

Фрагмент отчета о правовых обычаях казахов, скрепленный печатями и подписями биев, султанов и уважаемых аксакалов, как подтверждение достоверности изложенных сведений. Всего 128 подписей.